共有と抵当権設定

共有と抵当権設定　その2（その１はこちら）

①Aの土地上にAB共有の建物がありますが、Aの土地に抵当権が設定・実行されCが競落人になりました。法定地上権は成立しますか？
②Aの土地上にAB共有の建物がありますが、Aの建物持分に抵当権が設定・実行され、Cが競落人となりました。
法定地上権は成立しますか？

①②共に法定地上権が成立します。

まず、法定地上権とは何か簡単におさらいしておきましょう。

法定地上権とは…

土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属している場合に、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときに当該建物に成立する地上権のことを言います（民法388条前段）

約定地上権とは異なり当事者間の合意による設定ではなく法律の規定によって当然に生じます。

法定地上権が発生する要件は…

民法388条：「①土地及びその上に存する建物が、②同一の所有者に属する場合において、③その土地又は建物につき抵当権が設定され、④その実行により所有者を異にするに至ったときは…」を整理すると…

①抵当権設定時に建物が存在していたこと

②抵当権設定当時、土地と建物が同一所有者に帰属していたこと

③土地と建物の一方または双方に抵当権が設定されていること

④競売が行われて別の者に帰属すること

でした。

今回は、土地持分に抵当権が設定された場合ではなく、建物共有の場合を具体的に見ていきましょう。

　※ポイントは約定利用権（賃貸借）よりも法定地上権の方が強力な権利ということが重要です。

抵当権設定当時、土地と建物が同一所有者に帰属していたこととはいえないので、法定地上権が成立するのか問題になります。

　Aにとっては本来成立すべき法定地上権が約定利用権に転化してしまうとすると、抵当権実行後の利用権存続は、Bの約定利用権と競落人Cの土地所有者との間の対抗関係で決することになり、Aに不利益な結果を招く恐れがあります。

　建物共有者Bにとっては強力な法定地上権が成立すれば有利でありし、競落人Cは抵当権実行後の建物の存在を覚悟して競落している以上、法定地上権の成立を認めても不利益を被ることにはなりません。

　よって、全体として、法定地上権が成立し、AとBは法定地上権を準共有することになります。

　※準共有：共有は「所有権」、準共有は所有権以外の権利を共有する場合をいいます。

法定地上権は、所有権ではないため「準」共有となります。

♦【最判昭46年12月21日】

判旨：「建物の共有者の一人がその建物の敷地たる土地を単独で所有する場合においては、 同人は、自己のみならず他の建物共有者のためにも右土地の利用を認めているものというべきであるから、同人が右土地に抵当権を設定し、この抵当権の実行により、 第三者が右土地を競落したときは、民法三八八条の趣旨により、抵当権設定当時に 同人が土地および建物を単独で所有していた場合と同様、右土地に法定地上権が成立するものと解するのが相当である。」

と同様に解しています。

　次は土地ではなく、建物に抵当権が設定された場合です。

　この場合も、法定地上権の要件である②土地・建物が同一人の所有に帰属するとはいえないことから法定地上権が成立するのか問題となります。

　競落人Cは法定地上権の要件を具備しており、法定地上権の成立を期待して、競落していると考えられます。

　Bの約定利用権が法定地上権に転化することは、Aにとっては不利益ではありますが、これは自ら抵当権を設定したことの結果であるので、それは甘受すべきと言えます。

　よって、この場合にも、全体として、法定地上権尾成立が認められ、BとCは法定地上権を準共有することになります。

　♦【最判平6年4月7日】

判旨：「土地及びその上にある建物がいずれも甲、乙両名の共有に属する場合において、土地の甲の持分の差押えがあり、その売却によって第三者が右持分を取得するに至ったとしても、民事執行法八一条の規定に基づく地上権が成立することはないと解するのが相当である。けだし、この場合に、甲のために同条の規定に基づく地上権が成立するとすれば、乙は、その意思に基づかず、甲のみの事情によって土地に対する持分に基づく使用収益権を害されることになるし、他方、右の地上権が成立することを認めなくても、直ちに建物の収去を余儀なくされるという関係にはないので、建物所有者が建物の収去を余儀なくされることによる社会経済上の損失を防止しようとする同条の趣旨に反することもないからである。」

としています。

成立しない大きな理由として、土地共有者に不利益を与えることは妥当ではないという観点から、法定地上権の成立を否定していると考えられます。