他の共有者が借り入れをする際、物上保証人になる可能性

コンテンツ番号：338

とある場所に甲土地があります。

甲土地はABの共同所有（持分：2分の1ずつ）です。

Aは町工場を経営していますが資金繰りが苦しくなり、自己の不動産（甲土地）を抵当に入れ、資金調達を考えるようになりました。

①甲土地の共同所有者であるBは自分の持ち分にも影響があるのではないかと心配するようになりました。やはりリスクはあるのでしょうか。

 ②また、抵当権設定後、Aは現在住んでいる豪邸を売り払い、小さな家（乙建物）を甲土地上に建てて住んでいます。しかしその後借金は返せませんでした。この場合はどうなるのでしょうか。

（１）リスク

 甲土地の共同所有者であるBのリスクとしては、Aの借金のために物上保証人になり、最悪の場合、担保不動産（甲土地）を失う可能性があります。

以下そのリスクを解説していきます。

（２）共有不動産の場合、共有者も物上保証人になる必要性

抵当権とは借り入れをする際に担保として、不動産に抵当権をつけ、借金を返せなくなったら、抵当権を実行（競売にかける）するものです。

債権者が債権の未回収を防ぐための制度です。

さて、この抵当権ですが、借り入れとは別に抵当権設定契約を締結する必要があります。

本件ですと、Aは借り入れの際に金銭消費貸借契約とは別に、抵当権設定契約を締結する必要があります。

共有持分とは、持分の概念があるだけで、それぞれ独立した所有権になるため、原則論から言えば共有持分部分にも抵当権の設定は可能です。

しかし、個人の債権者は別としても、銀行は共有持分に抵当権を設定という形で融資をしてくれるところはありません。

共有物全体（共有不動産全体）を抵当権に入れることを要求してきます。

共有持分は売却しづらく、売却できたとしても市場価格より低くなりがちなためです。

そうすると、AとしてはBに交渉し、物上保証人を依頼するしかなくなります。

もちろん、Bは断ることができますが、断ってしまうと、Aとの関係は悪化することもあるでしょう。

そして、仕方なく物上保証人になることを承諾…

問題無くAが借金を返済してくれれば、抵当権が実行されることはありません。

しかし、借金が返済できないと・・・

当然銀行は抵当権を実行し、甲土地を競売にかけます。

そうすると、競売、売却されてしまい、甲土地全てが第三者の所有に…

共同名義で不動産を所有しているということは物上保証人にもなる可能性をはらんでいるということです。

早めに分割して単独で所有していればそのリスクも軽減できる可能性が高いです。

Aは抵当権設定後、甲土地上に家を建てていますが、甲土地の抵当権が実行された場合、乙建物はどのようになってしまうのでしょうか。

抵当権が設定されているのはあくまで甲土地であり、乙建物ではないので影響がないようにも思えますが…

民法にはこんな規定があります。

（抵当地の上の建物の競売）

民法389条：「抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたときは、抵当権者は、土地とともにその建物を競売することができる。ただし、その優先権は、土地の代価についてのみ行使することができる。」

同条2項：「前項の規定は、その建物の所有者が抵当地を占有するについて抵当権者に対抗することができる権利を有する場合には、適用しない。」　

抵当権の設定「後」に抵当地に建物が築造された場合、土地と建物を一括で競売できるという規定です（一括競売といいます）。

もちろん、家の売却価格の部分については、抵当権者は優先弁済権を持ちません。

あくまで土地に対しての抵当権者であるためです。

本件のような場合、甲土地の抵当権が実行されると、甲土地だけではＮ、乙土地も一緒に競売されてしまうことになります。

※2項の「抵当権者に対抗することができる権利」とは、例えば、抵当権の登記より「先」に地上権や借地権などが成立している場合がこれに当たります。

抵当権の対抗要件は契約ではなく「登記」なので、抵当権設定契約があっても登記が無ければ、第三者に対抗できません。

乙建物だけを競売してくれれば…Bは土地を失わずに済むと考えるかもしれませんが、それは難しいといえます。

このような場合の不動産を失ってしまうというリスクはBとしては変わりません。

■こちらのページもご覧ください

共有不動産の抵当権設定について